企业海外投资资金出境手续——境外投资备案实务指引

当大家谈论出海时，我想，其中一定绕不开：企业海外投资的钱款如何出境。而投资钱款的出境，在如今的监管体系下，是需要做ODI备案的——中国境内企业在进行境外直接投资（Outbound Direct Investment，简称ODI）时需要完成的系列报批与审核程序。本期文章就将完整的为大家来讲解一下中国企业海外投资资金出境手续——境外投资备案的合规指南。

一、境外投资备案的通俗定义

ODI，英文全称为Overseas Direct Investment，即境外直接投资，指国内企业、团体在经过相关部门的核准后，通过设立、并购、参股等方式在境外直接投资，以控制境外企业的经营管理权为核心目的投资行为。一般为两种情况：

1.境外新设公司（新设就是要在香港或者海外的其他国家新成立一家公司，大陆境内的这家公司必须作为股东，占股多少没有要求）

2.境外并购公司（并购就是在国外控股一家公司，作为并购方的股东，需要出具尽职调查。）

用官方的话来说，境外投资是指在中华人民共和国境内依法设立的企业（后面简称企业）通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。

二、境外投资备案申请的一般条件

1.境内公司需成立满1年以上(成立时间不满一年的企业，无法提供完整的经审计的财务报表的，一般无法通过审批部门的核准或备案)；

2.Zui近一年独立第三方会计事务所出具的审计报告不能出现亏损；

3.净资产回报（收益）率=净利润/所有者权益，需高于5%，越高越好；

4.资产负债率=负债总额/资产总额，低于70%，越低越好；

三、企业为什么需要做境外投资备案？

从法律层面来说

属于核准、备案管理范围的项目，投资主体有下列行为之一的：

一、未取得核准文件或备案通知书而擅自实施的；

二、应当履行核准、备案变更手续，但未经核准、备案机关同意而擅自实施变更的。

由核准、备案机关责令投资主体中止或停止实施该项目并限期改正，对投资主体及有关责任人处以警告；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

从实际操作层面来说

◆境外投资备案是内保外贷等金融操作的必要前提。

◆是企业境外上市的重大瑕疵考察点。

◆是项目进行交易的重要考量条件。

◆未备案擅自经营者，其项目单位的相关信息列入项目异常信用记录，并纳入全国信用信息共享平台。

◆未备案擅自经营者，其境内投资主体将在一定时限内禁止任何境外投资行为。

四、备案有什么优势？

资金合规出境无风险。

企业境外上市无合规障碍。

享有商务及发改系统两大批复证书，有效期两年，且可延期。

越早获得批复，越早出资，越早获得境外投资主动权与优先权。

五、ODI（境外投资备案）的主要监管机构和监管范围

在我国内现有法律法规体系下，一般境内企业办理ODI需要经过发改委、商务部的核准或备案，上述部门出台的相关法规中亦明确了“境外投资”的具体含义。在取得发改部门和商务部门的核准或备案后，凭相关文件可到外汇部门办理登记及资金汇出手续。

（一）、发改委监管范围

国家发展和改革委员会（“国家发改委”）发布的于2018年3月1日起施行的《企业境外投资管理办法》（“11号令”）取代了《境外投资项目核准和备案管理办法》（“9号令”），成为了发改部门进行ODI核准备案的主要依据。根据11号令规定，“境外投资”是指我国境内企业直接或通过其控制的境外企业（间接），以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。相较9号令，11号令主要从以下方面扩大了监管范围：

1） 增加了对境内企业通过其控制的境外企业开展境外投资的监管，即使境内企业不直接投入资产、权益或提供融资、担保，依然要视情况履行相关ODI手续。这是指境内企业通过境外企业再投资，如投资敏感类项目，依然要履行核准手续，如投资非敏感类项目，即使境内企业不直接提供任何支持，但中方投资额3亿美元以上仍需通过网络系统提交大额非敏感类项目情况报告表，将有关信息告知国家发改委，3亿美元以下则无需提交。

2） 增加了对获得“控制权”的投资活动的监管。根据11号令，控制是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。境外投资形式日益增多，不于新设及股权投资，协议控制等模式也屡见不鲜，且随着境外投资项目标的日益增大，境内投资主体可能不再百分百持股，而控制权无疑成了很多境外投资的Zui终目的，因此控制权的引入亦顺应了境外投资的新变化。

3） 明确其适用范围包括各种类型的非金融企业和金融企业，据此，将金融企业进行境外投资，以及境外投资金融企业的情形纳入了发改部门的核准备案范围。为进一步明确境外投资的范围，11号令中对境外投资活动进行了列举，包括但不限于获得境外土地所有权、使用权等权益、获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益、获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益、新设境外企业、向既有境外企业增加投资、新设或参股境外股权投资基金、通过协议、信托等方式控制境外企业或资产等，涵盖了大多数常见境外投资方式。通过上述列举也可以看出发改部门对境外投资监管的范围之广。

（二）、商务部门监管范围

商务部门办理ODI的依据主要为商务部于2014年发布并生效的《境外投资管理办法》（“3号令”），以及商务部、人民银行、国资委、银监会、证监会、保监会、国家外汇管理局（“国家外管局”）于2018年发布并生效的《对外投资备案（核准）报告暂行办法》（“24号文”）。根据3号令，“境外投资”，是指境内企业通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业的所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。商务部的核准备案范围主要有以下注意内容：

1） 与11号令不同，3号令规定其适用范围为境内企业对非金融企业进行境外投资，明确排除了境内企业对金融企业进行境外投资的情形。24号文进一步规定，商务部门、金融管理部门依据各自职责负责境内投资主体对外投资的备案或核准管理，进而明确了商务部门与金融管理部门对非金融行业以及金融行业分工备案或核准管理的要求。

2） 24号文中进一步明确了“Zui终目的地管理原则”，与间接投资监管有异曲同工之妙。根据该原则，如境内投资方在境外设立层层特殊目的公司（“SPV”）后将其投资Zui终用于A项目的建设或B公司的生产经营，那么境内投资方应当对A项目或者B公司办理备案或核准手续。Zui终境内投资方所获得的《企业境外证书》亦是按照其境外投资Zui终目的地，即A项目或B公司所在地颁发的，而其投资路径中，仅第一层SPV将体现在证书中。这种“穿透式”管理有利于掌握境外投资资金真实去向，同时也有利于为境外投资企业提供精准服务和保障。11号令中对于“间接投资”的监管亦是按照实质重于形式的监管原则层层追溯，与商务部门Zui终目的地管理原则实则殊途同归。

（三）、外管局部门监管范围

根据国家外管局2009年发布并生效的《境内机构境外直接投资外汇管理规定》，外管部门进行ODI外汇登记的前提为境内企业获得境外直接投资主管部门的核准或备案证明，因此其进行ODI登记的范围与各境外直接投资主管部门的核准或备案范围相一致。

六、ODI申请建议

（一） 先核准/备案后出资根据11号令，境内投资主体应当在项目实施前取得发改部门项目核准文件或备案通知书。项目实施前具体是指投资主体或其控制的境外企业为项目投入资产、权益（已办理核准、备案的项目前期费用除外）或提供融资、担保之前。商务部门虽未明确规定取得《企业境外证书》的时间点，但实践中亦要求在境内投资主体实际出资之前取得该证书。

（二）发改、商委同时办对于很多投资者而言，时间就是金钱，因此是否可在商务部门与发改部门同时履行境外投资相关核准或备案手续成为了很多人关心的问题，对此，国家发改委在《境外投资常见问题解答》中给出了肯定的答案，这一举措无疑为ODI之路缩短了行程。各地在实践中操作中可能会略有不同，建议各位有需求的企业可以及时联系我司。

七、Zui后附上境外投资备案常见问题

Q1 : 商务部门对哪些主体开展境外投资进行备案?

A1 :《境外投资管理办法》(商务部令2014年第3号)第二条规定，境外投资主体是指在中华人民共和国境内依法设立的企业。

Q2 : 事业单位法人境外投资可以备案吗?

A2 :可以。《境外投资管理办法》(商务部令2014年第3号)第三十六条规定：事业单位法人开展境外投资参照本办法执行。

Q3 : 非企业法人境外投资可以备案吗?

A3 :非企业法人在境外投资设立企业，应按照《境外投资管理办法》办理；非企业法人在境外设立机构，不属于商务主管部门境外投资管理范畴，因此不能为其办理备案手续。

Q4 : 国内自然人以个人名义境外投资可以备案吗?

A4 :不可以。自然人境外投资不属于商务主管部门管理范畴。（自然人在境外为上市融资而设立境外特殊目的公司，目前由外汇局负责办理37号文备案登记。）

Q5 : 国内金融企业境外投资可以备案吗?

A5 :国内金融企业境外投资非金融企业属于商务部管理范畴，可以备案，但应征求金融监管部门意见。

Q6 : 国内企业成立未满一年，可以境外投资备案吗?

A6 :可以。但需对相关资金来源和资金构成进行说明。

Q7 : 国内企业可以跨行业境外投资备案吗?

A7 :可以。若境内外法律法规和规章对资格资质有要求的，企业应当取得相关证明文件。

Q8 : 国内两个以上投资主体，由哪一方办理境外投资备案?

A8 :《境外投资管理办法》(商务部令2014年第3号)第十四条规定，投资主体为两个以上共同开展境外投资的，应当由相对大股东在征求其他投资方书面同意后办理备案。如果各方持股比例相等，应当协商后由一方办理备案。

Q9 : 国内投资主体境外投资参股比例小于10%可以备案吗?

A9 :可以。

Q10 : 中央企业在地方的下属企业如何办理境外投资备案?

A10 :中央企业在地方的下属企业应通过中央企业集团总部在商务部办理境外投资备案手续。

Q11 : 中央企业参股地方企业如何办理境外投资备案?

A11 :若地方企业股份占比大，由地方企业在省商务厅或设区市商务局(委)办理境外投资备案手续;若中央企业股份占比大，由中央企业在商务部办理境外投资备案手续。

Q12 : 国内企业在境外设立分支机构需要备案吗?

A12 :需要备案。

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