中资企业出海美国主体合规篇：在美国设立公司的注意要点

本文将重点介绍如何选择美国公司设立主体及设立地、设立流程、治理结构、股本规模、董事、高管的勤勉尽责义务、公司设立后的维护等内容。

一、选择适当的实体类型

美国法律下常见的公司类型包括有限责任公司（LLC）、C型股份公司（C-Corporation）、S型股份公司（S-Corporation）等。根据您的业务需求和规模等因素，选择适合的公司类型至关重要。整体而言，LLC在三类公司类型中Zui具有灵活性，且LLC公司主体层面不征税，仅在股东层面征税。相比之下，股份公司的治理结构则更具有确定性，也更适合未来有融资与发行上市计划的公司主体。具体类型可以参考本公众号往期发表的文章“中资企业出海美国之主体合规篇（一）：美国公司常见的主体类型”。当然，选择具体的主体涉及多方面的考虑因素，包括法律对该主体的监管、税收、股东责任，以及公司未来的发展规模等。

二、选择公司注册地

在美国，公司法由各州州法管辖，每个州的公司法不尽相同，因此当决定在美国的哪个州设立公司时，重点需要考虑以下因素：

市场准入和布局：美国有50个州，各个州的支柱产业布局是不同的，比如密西根，俄亥俄以及印第安纳主要以汽车生产作为当地主要产业，而东南部的佐治亚、南卡罗琳娜和阿拉巴马，则得益于成本较低的非工会劳动力，中部州堪萨斯以太空产业著称。因此，中方投资人在考虑公司注册地时，如果能选择适合自己产业布局的州，往往可以事半功倍。

法律环境：如前所述，公司法归属于每个州自己管辖，因此，选择不同的州意味着选择了适用该州的公司法。各州公司法都对公司的设立、运营和解散有不同的法律规定。此外，州法还管辖了各州内的劳动用工、纠纷解决等，因此，选择一个对雇主友好、具有可预见性的商事纠纷解决地，显然对公司的设立与日后运营具有重要影响。

税务和成本：在美国，各州的公司税率和税收政策各不相同。有些州，如特拉华州和内华达州可以为公司提供较为优惠的所得税。有些州比如田纳西州、德克萨斯州、华盛顿州等没有针对个人收入的个人所得税，因此对员工而言往往意味着个税成本的降低。此外，各个州往往会有不同的公司设立费与维护费。

三、设立流程

以特拉华州公司注册部门的要求为例，申请在当地注册设立股份公司需要的文件和流程如下：

（一）公司名称预留

在大多数情况下，特拉华州禁止在名称中使用“银行”，除非该公司实际上是受适用的州和联邦银行法监管的银行。除某些有限的例外情况外，特拉华州还禁止在公司名称中使用“信托”。

公司可以通过特拉华州公司部门的网站在线提交申请或通过邮件预留名称。每个预留名称的费用为75美元，预留期为120天。

（二）注册文件

1、公司注册证书

（1）公司的名称。

（2）公司注册代理人的名称和公司在特拉华州的注册办事处的地址。如果公司使用服务公司提交公司注册证书，则服务公司通常作为注册代理人，其在特拉华州的地址构成注册办事处。需要指出的是，公司注册代理人地址必须为特拉华州地址，不可以是该州以外的地址。

（3）公司的业务或宗旨。与我国的公司业务范围必须明确不同，在美国，公司的业务可以是一个宽泛的声明，即公司可以从事根据特拉华州普通公司法（DGCL）成立公司的任何合法行为或活动。

（4）公司有权发行的各类股票的总股数，每一类股票的股数，及股份面值（如有）。

（5）发起人的名称和通讯地址。

发起人不一定必须是公司股东或董事，可以是任何代理公司注册的人。如果公司注册人非公司股东或董事，则其权利在公司注册证书备案时终止，公司还应提供将担任公司董事的人员的姓名和邮寄地址。

（6）除公司注册证书中规定的信息外，公司注册证书还可包含许可条款，当然这些条款是可选的并非强制，具体条款内容包括：

①免除或限制董事个人责任的规定。

②优先购买权条款。

③增加法定授权票数的规定。

2、公司章程

股份公司的公司章程涉及的常见内容一般包括：

（1）股东和董事会议的程序（包括记录日期、通知、法定人数和投票）。

（2）公司职员和委员会。

（3）股票的发行和转让。

（4）赔偿和预付费用。

章程初始由发起人或初始董事通过、修订或废除。在公司收到股东出资后，通过、修订和废除公司章程的权利属于公司的股东。公司还可以通过在公司注册证书中加入明确授权，授予其董事通过、修订和废除公司章程的权利。但是，即使公司授予董事通过、修改和废除公司章程的权利，股东也不会失去这种权利。

（三）任命董事并召开首次董事会

公司注册证书备案后，如果初始董事未在公司注册证书中列出姓名，则公司发起人应当通过决议任命董事。一旦任命了董事，董事通常会亲自或通过书面同意召开首次董事会，以处理进一步的组织事务，例如：通过章程（或批准章程，如果由发起人通过）；授权开立银行账户；发行股票；批准公司印章等。

（四）其他

根据业务和地点的不同,公司可能需要办理不同的执照和许可。完成执照和许可登记后，公司还需要进行州和联邦税务登记,并从美国国税局获得雇主身份识别号码。

四、确定公司的治理结构

与我国的公司治理结构相同，无论是C型股份公司还是S型股份公司，其内部治理结构都由股东会、董事会和高管三个级别组成。其中，股东会仅对公司重大决策事项进行表决，董事会则由股东委派并根据股东会的授权行使一般事项的表决。董事会还可以指定管理人员管理公司日常运营。

LLC则与股份公司不同，其分为股东管理(member-managed)和经理管理(manager-managed)两大类。前者由全体股东作为经理管理公司，后者则由LLC的股东(member)另行委派第三人担任公司经理管理公司，当然，该第三人可以是某一名股东，也可以是股东以外的第三方。LLC还可以约定将全部管理权限交由经理管理，股东则仅就少数事项保留非常有限的决定权。

股东管理型：由成员管理的LLC中,所有股东直接参与公司的管理。股东进行决策并参与日常经营。这种结构在规模较小的LLC中更为常见,因为这些公司的所有者大多积极地参与公司经营。

每个成员的权利、义务和控制权比例通常在LLC的运营协议中加以规定。

经理人管理型：由经理人管理的LLC，成员任命一名或多名经理人参与LLC的日常运营。经理人可以是LLC的成员,也可以是LLC外部的第三方。不担任经理人的股东通常在日常经营中发挥不太积极的作用，但是保留对主要经营决策的控制权。

五、确定公司的股本规模和股权结构

（一）股份公司

1、确定公司股本规模

美国股份公司的公司股本分为授权股本和已发行股份。这一点是与中国公司法下的公司股权概念不完全相同。所谓授权股本是指公司在公司章程中规定的、允许发行的Zui大股份总数。已发行股份指的是已经向公司股东发行并由股东持有的股份，也就是授权股本中，已经向股东发行的那部分股份。授权股本决定了公司可以向股东发行股份的上限，该上限也可以通过对公司章程进行修订而增加。除了已发行股份，公司还可以从授权股本中预留一部分股份用于未来的发行，通常该部分预留股份往往会用于公司员工股权激励等用途。

2、确定公司股权结构

除S型股份有限公司外，C型股份有限公司允许拥有不同权利和优先权的多个类别和系列的股票。通常分为普通股和优先股。普通股股东通常有表决权并有权取得股利，但对公司资产的相关权利提出请求的次序劣后于优先股股东。与普通股股东相比，优先股股东通常具有对于公司资产和所得的优先权利，如先于普通股股东获得股利。

（二）有限责任公司（LLC）

美国LLC的股本结构与股份公司的股本结构有些不同。首先，与股份公司不同，LLC不发行股份，而是根据公司运营协议(operating agreement)的规定，各成员基于其向LLC的出资拥有一定的权益比例(membership interest)。LLC的成员也可以在运营协议(operating agreement)中约定，不按其出资比例进行投票表决和分红。整体而言，LLC在筹资和所有权分配方面具有更高的灵活性。当然，无论如何灵活，各LLC成员都应当明确将相关条款在运营协议(operating agreement)中加以规定，以避免日后各成员之间产生纠纷。

六、公司董事、高管的勤勉尽责义务

董事及高管的勤勉尽责义务主要为审慎义务及忠实义务：

1、审慎义务，类似于中国公司法中的勤勉义务，要求董事基于充分的信息审慎地代表公司做出决策。

董事在代表公司作出决定或行事时，必须遵守审慎义务标准。特拉华州法院通常将注意义务描述为一个通常谨慎小心的人所使用的注意的程度。如果董事在一个谨慎的人会采取行动的情况下没有采取行动，董事也违反了注意义务。在某些情况下，例如在决定出售公司的情况下，需要加强注意义务。特拉华州法院在确定董事会是否履行了其受托责任时，会进行更严格的审查。

特拉华州法院承认，董事有时必须承担商业风险，以促进公司及其股东的Zui大利益。法官们一直特别谨慎，不会对事后看来似乎错误的判决追究责任。特拉华州法院采用以下因素来确定是否遵守注意义务：

（1）商业判断规则。商业判断规则假定董事是无利害关系的，并在知情的基础上行事；

（2）为了公司的Zui大利益。

2、忠实义务，忠实义务要求董事将公司和股东的利益置于个人利益之前，常见于公司与董事存在利益冲突的场景，包括关联交易、攫取公司商业机会、故意损害公司利益等。公司并购交易常常引发股东对董事的诉讼，尤其是在董事会采取对敌意收购的防御措施或者董事本身是收购公司交易中的一方或者有利益牵连的时候。如果董事在诉讼中拥有重大的个人利益，法院不会假定他们的行为符合公司的Zui大利益。一般来说，证明责任被转移到董事身上，以证明完全公平。

当然，董事、高管为了避免其由于董事、高管职务产生任何个人责任，还可以在公司章程或运营协议中约定一些免责条款（公司和股东同意不因其损失而要求董事/高管进行赔偿，除非该损失是由于董事/高管重大过失、故意的不当行为造成的）、赔偿条款（即董事/高管由于履职遭受任何损害的，除董事/高管重大过失、故意的不当行为造成的损失除外，公司为董事承担兜底赔偿）。此外，董事、高管还可要求公司为其购买董事责任险。

七、公司设立后的维护

对于股份公司或LLC而言,注册成立后，还需要注意持续维护和合规义务。这些义务根据公司所在州和公司类型有所不同。但是,一般常见要求包括：

（1）递交年度报告。

（2）更新营业许可和执照。

（3）保存商业记录、会议记录等。

（4）召开股东和董事的年度会议。

（5）在公司地址、管理层、业务结构等发生重大变化后及时向所在州进行更新。

（6）申报联邦税和州税。

（7）遵守证券法、劳动法、环境法等所在州的法律法规。

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